こんにちは。ゴンテです。令和元年の司法試験短答式の民法について、解答速報と肢の確認をしていきます。この記事は、正しい肢と誤っている肢に分類した上で、誤っている肢のどの部分が正しくないのかをチェックしていくものです。
[第1問]⇒２アの肢⇒「未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない」(民法5条1項本文)と規定されており、「その契約が日常生活に関するものであるときは、」の部分が×。
オの肢⇒行為能力者となったのちに自らの行為を了知した時が起算点なので、「行為能力者となった時」の部分が×。
[第2問]⇒５エの肢⇒「管理人は、第103条に規定する権限を超える行為を必要とするときは、家庭裁判所の許可を得て、その行為をすることができる。」(民法28条前段)と規定されており、原則として、保存行為および管理行為に権限が限定されているから、「家庭裁判所の許可を得る必要はない」の部分が×。
オの肢⇒同旨。処分行為は原則として行うことができないから、「家庭裁判所の許可を得る必要はない」の部分が×。
[第3問]⇒３アの肢⇒「…又は知ることができたとき」(民法100条但書)も有効となるから、「…知っていたのでなければ、…効力が生じることはない」の部分が×。
ウの肢⇒「復代理人が不適任又は不誠実であることを知りながら、その旨を本人に通知し又は復代理人を解任することを怠ったとき」(民法105条2項但書)には代理人が責任を負うので、「復代理人の選任についての責任を負うことはない」の部分が×。
オの肢⇒民法117条の無権代理人の責任は、無過失責任であるから、「自己に代理権があると過失なく信じて」の部分が×。
[第4問]⇒３アの肢⇒民法127条3項は、効果を遡及させることを認めているので、「…としても、条件が成就した時からその効果が生ずる」の部分が×。
ウの肢⇒民法133条2項より無条件となるはずだから、「無効となる」の部分が×。
オの肢⇒民法134条より無効となるはずだから、「無条件となる」の部分が×。片方を徒に不安定な立場に置かせるようなケースは無条件になるとイメージしておきましょう。
[第5問]⇒４イの肢⇒判例は、このケースを二重譲渡類似の関係と捉えて対抗関係に立つとしているから、「登記をしなくても」の部分が×。
エの肢⇒判例は、自己の物の取得時効を援用できるとしているから、「援用することができない」の部分が×。
[第6問]⇒４イの肢⇒判例によると、「Ｂは、Ｄに対し、登記をしなくても」の部分が×。遺言があると受遺者に所有権が移転し、遺言がなければ相続人に所有権が移転する関係にあることを念頭に、第三者の目線に立つとどちらにも所有権が確定的に移転しうるという二重譲渡っぽいケースに映るはずです。
オの肢⇒所有権は絶対的なものだから、「登記をしなければ」の部分が×。
[第7問]⇒１アの肢⇒判例によると、登録済み車は即時取得の対象とならず、他方、未登録車および登録抹消車は即時取得の対象「動産」になるとしている。よって、「即時取得により甲の所有権を取得することができない」の部分が×。
イの肢⇒相続では、「取引行為によって」(民法192条)の要件を充たさない。ちなみに、即時取得の対象となる権利は、所有権と質権です。
[第8問]⇒２イの肢⇒立木の明認方法においては、現所有者名が表示されていればよく、その表示は継続していなければならないとされているので、「前所有者が共同して…所有権の取得原因、前所有者名を」の部分が×。
ウの肢⇒立木の所有権を留保して土地を売却すること自体は可能だが、本来なら立木と土地は一体となって取引されるはずのものなので、立木所有権者は明認方法を施しておかなければならない。よって、「Ａは、立木の所有権の留保について登記や明認方法を備えなくても」の部分が×。
エの肢⇒この場合、Ｂが甲土地所有権移転登記を備えた時点で、甲土地だけでなく立木の所有権も確定的に移転している。よって、「ＣがＡから立木のみを譲り受け～Ｂに主張することができる。」の部分が×。
[第9問]⇒１アの肢⇒民法213条1項より、「Ｃ所有の丙土地を～通行することができる。」の部分が×。自分たちが勝手に公道に出られなくする土地分割をしたのだから、他人を巻き込めません。
ウの肢⇒竹木の根が境界線を越えているときは自ら切り取ることができますが(民法233条2項)、枝の場合は隣地の所有者に切除させることができる(同条1項)にとどまるから、「自らその枝を切除することができる。」の部分が×。
[第10問]⇒３アの肢⇒自己の持分についてのみ抵当権を設定するのであれば共有者の同意は不要なので、「Ｂ及びＣの同意を得る必要がある」の部分が×。
ウの肢⇒民法255条前段より、自己の持分を放棄すればその持分は他の共有者に帰属する関係にあり、「Ｂ又はＣの同意を得る必要がある」の部分が×。
エの肢⇒管理行為として過半数の同意を要するので、「Ｂは、Ｃの同意を得ることなく単独で」の部分が×。
[第11問]⇒２アの肢⇒「留置権者は、債務者の承諾を得なければ、留置物を…賃貸…することができない。」(民法298条2項本文)と明文規定がある。「債務者の承諾を得なくても」の部分が×。留置権者は、原則として留置することで支払を促すプレッシャーを掛けることしかできませんが、例外的に、債務者の同意があれば使用等をすることができます。
オの肢⇒抵当権は、約定担保物権であり存続期間の制限はないものの、消滅時効には掛かります。「10年を超えることができない」の部分が×。
[第12問]⇒１イの肢⇒「ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。」(民法295条1項但書)と明文規定がある。「弁済期にないときであっても」の部分が×。
エの肢⇒「留置権による競売…については、担保権の実行としての競売の例による。」(民事執行法195条)と明文規定がある。留置権者には競売権があるので、「競売を申し立てることはできない。」の部分が×。
オの肢⇒判例によると、このケースの損害賠償請求権は、「その物に関して生じた債権」(民法295条1項本文)に当たらないとしている。よって、「Ｂは、Ａの債務不履行に基づく損害賠償請求権を～留置することができる。」の部分が×。
[第13問]⇒４アの肢⇒「質権者は、質権の目的である債権を直接に取り立てることができる。」(民法366条1項)と明文規定がある。よって、「これを直接に取り立てることはできない。」の部分が×。
ウの肢⇒「質権者は、その権利の存続期間内において、自己の責任で、質物について、転質をすることができる。」(民法348条前段)と明文規定がある。いわゆる責任転質は可能なので、「質権設定者の承諾を得なければ」の部分が×。
エの肢⇒「質権は、…質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償を担保する。」(民法346条本文)としつつ、「設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。」(同条但書)として、当事者の合意による排除を認めている。よって、「…損害の賠償を担保しない。」の部分が×。
[第14問]⇒５ウの肢⇒判例(最判昭40.5.4)は、抵当建物の敷地の賃借権は、従たる権利として原則抵当権の効力が及ぶとしているから、「…敷地の賃借権に及ぶことはない。」の部分が×。
エの肢⇒判例は、金銭債権以外である「物の引渡請求権」という債権であっても債務不履行に基づく損害賠償請求権という金銭債権に変じうるから抵当権の対象となる(不動産登記法83条1項3号参照)という理屈を展開しているので、「無効である」の部分が×。
[第15問]⇒４アの肢⇒抵当権は、抵当権設定者の占有および使用収益を認める担保物権であり、賃料債権については、被担保債権の債務不履行が生じ、物上代位によって賃料債権を差し押さえる必要があるから、「債務不履行がなくても、抵当権の効力は、その賃料債権に及ぶ。」の部分が×。
ウの肢⇒抵当権の効力が及ぶ範囲について基本書を確認しましょう。「その宝石に及ぶ。」の部分が×。
エの肢⇒抵当権設定の対象は、「不動産」であるから、抵当建物を取り壊したり天災によって崩壊するなりして動産と化した場合には、もはや抵当権の効力は及びません(民法369条1項)。よって、「天災のため倒壊し、～その動産に及ぶ。」の部分が×。
[第16問]⇒３イの肢⇒譲渡担保権者のタイミングで処分できるはずなので、「受戻権を放棄することにより、譲渡担保権者に対し清算金の支払を請求することができる。」の部分が×。
ウの肢⇒判例(最判平9.4.11)は、同様の事案において留置権の主張を認めている。よって、「～留置権の主張をすることができない。」の部分が×。
[第17問]⇒２イの肢⇒「行為能力者であること。」(民法450条1項1号)、「前2項の規定は、債権者が保証人を指名した場合には、適用しない。」(同条3項)と明文規定がある。よって、「行為能力者であることを要する。」の部分が×。債権者自らが自己に不利益な保証人でも構わないとしているならそれでもよいということ。
ウの肢⇒「…元本確定期日の定めがない場合…には、その元本確定期日は、その貸金等根保証契約の締結の日から3年を経過する日とする。」(民法465条の3第2項)と明文規定がある。よって、「その効力を生じない。」の部分が×。
エの肢⇒判例(大判明40.6.18)より、「その効力は保証債務には及ばない。」の部分が×。
[第18問]⇒１イの肢⇒判例(最判平11.1.29)によれば将来債権の発生の可能性が低かったとしても債権譲渡契約は有効であるから、「目的債権の発生が確実に期待されるものでなければ、」の部分が×。
エの肢⇒債権差押命令が到達した時とすべきなので、「債権差押命令が発令された時」の部分が×。
オの肢⇒第1譲渡について確定日付のある証書が債務者に到達した後、第2譲渡について確定日付のある証書が債務者に到達した場合は、対抗要件の先後は、到達の先後によって決するから、「第一の債権譲渡の確定日付が第二の債権譲渡の確定日付に後れるときは、」の部分が×。ちなみに、郵送される確定日付のある証書の根拠条文は、民法施行法5条1項6号です(司法試験用法文にも登載)。
[第19問]⇒３アの肢⇒「債権者が債務者に対して債務を免除する意思を表示したときは、その債権は、消滅する。」(民法519条)と明文規定がある。「Ａ(債務者)の意思に反しては、」の部分が×。
ウの肢⇒「利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない。」(民法474条2項)と明文規定がある。「Ａ(債務者)の意思に反しては、」の部分が×。
エの肢⇒平たく言うと、借金の返済を現金ではなく金銭債権で行っているだけだからＯＫ。「本件債務に係る債権をもって代物弁済をすることができない。」の部分が×。
[第20問]⇒２アの肢⇒「…その他の弁済は債権者の現在の住所において、…しなければならない。」(民法484条)として持参債務の原則が規定されている。判例(大判大12.2.26)によると、債権譲渡があった場合には、新債権者の現在の住所において弁済することになる。よって、「譲渡人(旧債権者)の現在の住所においてすれば足りる。」の部分が×。
エの肢⇒「無効となる。」の部分が×。
[第21問]⇒１アの肢⇒更改とは、債務の要素を変更することによって旧債務を消滅させて新債務を成立させること。肢のケースでは、消費貸借契約上の債務を消滅させるものではないので、「更改に当たる。」の部分が×。
エの肢⇒「更改の当事者は、更改前の債務の目的の限度において、その債務の担保として設定された…抵当権を更改後の債務に移すことができる。ただし、第三者がこれを設定した場合には、その承諾を得なければならない。」(改正前民法518条)と明文規定がある。「その第三者の承諾を得ずに」の部分が×。
[第22問]⇒３アの肢⇒「受任者は、報酬を受けるべき場合には、委任事務を履行した後でなければ、これを請求することができない。ただし、期間によって報酬を定めたときは、第624条2項の規定を準用する(その期間を経過した後に、請求することができる)。」(民法648条2項)と明文規定がある。事務処理が先履行なので、「同時履行の関係にある。」の部分が×。
ウの肢⇒判例(最判昭29.7.22)によると、このようなケースでは、賃借人に留置権ないし同時履行の抗弁権は認められないとしているので、「同時履行の関係にある。」の部分が×。
オの肢⇒短答では有名な肢です。賃借人の建物明渡が先履行です。「同時履行の関係にある。」の部分が×。
[第23問]⇒５１の肢⇒負担付死因贈与はできる(民法554条、553条)。
２の肢⇒準消費貸借契約は諾成契約(民法588条)。
３の肢⇒使用貸借の成立に書面は不要(民法593条)。
４の肢⇒寄託は無償寄託が原則(民法657条)。
[第24問]⇒５ウの肢⇒「当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。」(民法545条1項)と明文規定があります。また、判例(最判昭33.6.14)は、第三者が保護を受けるためには、その権利につき対抗要件を具備している必要があるとしています。Ｃは、解除前に甲車を買って引渡しを受けているので、「Ｃに対し、甲の返還を求めることができる。」の部分が×と考えることになる。
オの肢⇒利息は甲の引渡しがあった日から支払う(民法575条2項)。「同月21日からの利息の支払を求めることができる。」の部分が×。
[第25問]⇒２アの肢⇒賃貸借契約の成立と効力には書面は不要(民法601条)。
オの肢⇒「当事者が賃貸借の期間を定めなかったときは、…かいやくの申入れの日からそれぞれ当該各号に定める期間を経過することによって終了する。」(民法617条1項)。と明文規定がある。「…相手方に到達した時」の部分が×。
[第26問]⇒４ウの肢⇒「ただし、請負人がその材料又は指図が不適当であることを知りながら告げなかったときは、この限りでない。」(民法636条但書)と明文規定がある。「告げなかったときであっても、瑕疵担保責任を負わない。」の部分が×。
エの肢⇒「…仕事の目的物を引き渡した時から1年以内にしなければならない。」(改正前民法637条1項)と明文規定がある。「建物が完成した時から1年以内に」の部分が×。
[第27問]⇒１イの肢⇒判例に照らすと、所有権移転登記手続が未了である段階である以上、「建物の明渡請求をすることができない。」の部分が×。
エの肢⇒判例(最判昭28.1.22等)に照らすと、給付の返還合意がある場合につき、「その返還を請求することができない。」の部分が×。
オの肢⇒判例(最判昭29.8.31等)に照らすと、「貸金の返還を請求することができない。」の部分が×。
[第28問]⇒１イの肢⇒「前項の規定は、竹木の植栽又は支持に瑕疵がある場合について準用する。」(民法717条2項)と明文規定がある。同条の所有者の責任は無過失責任なので、「Ａ(所有者)が損害賠償の責任を負うことはない。」の部分が×
エの肢⇒判例(最判昭31.12.18)によると、転貸人は間接占有者として民法717条の「占有者」にあたるので、「Ｂ(転貸人)が占有者として損害賠償責任を負うことはない。」の部分が×。
オの肢⇒民法717条において、所有者が責任を負うのは、占有者が免責された場合である(占有者と所有者が併存的に責任を負わない)。よって、「その工作物の占有者Ｂが損害賠償責任を負う場合において、Ｂが無資力であるときは、その工作物の所有者も損害賠償の責任を負う。」の部分が×。
[第29問]⇒４アの肢⇒判例(最判昭39.6.24)は、事理弁識能力があれば足りるとしていますので、「自己の行為の責任を弁識するに足りる知能」の部分が×。
イの肢⇒判例(最判昭42.6.27)は、被害者と身分ないしは生活関係上一体をなすとみとめられるような関係にあるものの過失を被害者側の過失としているので、「内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮することができない。」の部分が×。
オの肢⇒不法行為上の債権と保険契約上の債権は別々の債権であること、死亡保険金額を損害賠償額から控除するとなれば加害者を利することになること、から「生命保険契約に基づいて…控除することができる。」の部分が×。
[第30問]⇒５ウの肢⇒「養子…と養親…との間では、第729条の規定により親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができない。」(民法736条)と明文規定がある。
エの肢⇒「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。」(民法772条1項)、「婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。」(民法748条1項)と明文規定がある。
[第31問]⇒４ウの肢⇒配偶者が成年後見人になるとは限らない(民法843条、847条参照)。よって、「他の一方が成年後見人になる。」の部分が×。
オの肢⇒「ただし、第三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は、この限りでない。」(民法761条但書)と明文規定がある。
[第32問]⇒５アの肢⇒判例(最決平12.5.1)は、離婚前の夫婦別居段階でも面会交流についての相当な処分ができるとしている。よって、「父母の離婚前は…処分を命ずることができない。」の部分が×。
イの肢⇒「家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前2項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。」(民法766条3項)と明文規定がある。「家庭裁判所は、その定めを変更することができない。」の部分が×。
オの肢⇒離婚にあたり母が親権者と定められ、その後に母が死亡した場合も、当然に生存している父が親権者になるわけではない(民法819条参照)。「直ちに」の部分が×。
[第33問]⇒２２の肢⇒「養親となる者は、配偶者のあるものでなければならない。」(民法817条の3第1項)と明文規定がある。父母の元で実子が養育される環境に可能な限り近づけることが狙いとされている。
[第34問]⇒２イの肢⇒「共同相続人は、次条の規定により被相続人が遺言で禁じた場合を除き、いつでも、その協議で、遺産の残部又は一部の分割をすることができる。」(民法907条1項)と明文規定がある。
ウの肢⇒判例によると、被相続人が延滞していた賃料債務は、相続分に応じて当然に分割されることになります。「不可分債務となる。」の部分が×。
オの肢⇒「各共同相続人は、他の共同相続人に対して、売主と同じく、その相続分に応じて担保の責任を負う。」(民法911条)と明文規定があります。
[第35問]⇒２イの肢⇒遺言が遺産分割の指定と解される場合には、その部分は遺産分割協議を経ることなしに承継されることになるから、「遺産分割協議を経なければ、」の部分が×。
ウの肢⇒「被相続人は、…相続開始の時から5年を超えない期間を定めて、遺産の分割を禁ずることができる。」(民法908条)と明文規定がります。「禁止期間を限定したとしても、」の部分が×。
エの肢⇒判例の立場は、一般の金銭債権は、原則として相続分に応じて当然に分割されるとしているから、「(遺産分割)協議で特に定めなかったときは、Ａに帰属する。」の部分が×。
[第36問]⇒４アの肢⇒「代理権は、次に掲げる事由によって消滅する。(1号)本人の死亡」(民法111条1項1号)と明文規定があります。
イの肢⇒「返還の時期の定めがあるときは、受寄者は、やむを得ない事由がなければ、その期限前に返還をすることができない。」(民法663条2項)と明文規定があります。
ウの肢⇒「使用貸借は、借主の死亡によって終了する。」(改正後民法597条3項、改正前599条)と明文規定があります。引っ掛からないように気を付けましょう。
オの肢⇒「遺贈は、遺言者の死亡以前に受遺者が死亡したときは、その効力を生じない。」(民法994条1項)と明文規定があります。遺贈は、受遺者の個性に向けて特に行われるものであることから。
[第37問]⇒３アの肢⇒受領遅滞の効果として、注意義務は軽減されると解釈されているため、「善良な管理者の注意をもって、」の部分が×。
ウの肢⇒「債権の目的が特定物の引渡しであるときは、債務者は、その引渡しをするまで、【契約その他の債権の発生原因及び取引上の社会通念に照らして定まる】善良な管理者の注意をもって、その物を保存しなければならない。」(民法400条)※【 】は、改正後に挿入される文言。同条は、債権法の総則規定であるから、売買等だけでなく贈与にも適用があるので、「自己の財産に対するのと同一の注意をもって、」の部分が×。
オの肢⇒「限定承認者は、その固有財産におけるのと同一の注意をもって、相続財産の管理を継続しなければならない。」(民法926条1項)と明文規定があります。「善良な管理者の注意をもって、」の部分が×。なお、注意義務の覚え方としては、自分自身の意思で引渡債務を生じさせた場合に善管注意義務を負い、それ以外の場合は軽減された注意義務で足りることを押さえておけば、だいたいの問題は解けます。
以上です。他の記事もご覧ください。誤りがあったらコメント下さい。ゴンテ